综述 | 刑法中的被害人自陷风险·全国青年刑法学者系列讲座第二季之一
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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全国青年刑法学者系列讲座第二季之一
刑法中的被害人自陷风险
SUMMARY
主讲人：蔡颖（武汉大学法学院讲师）
与谈人：王莹（中国人民大学法学院副教授）
郭研（西北政法大学刑事法学院副教授）
陈尔彦（德国弗莱堡大学法学院博士生）
主持人：车浩（《中外法学》副主编）
2022年4月14日，第二季“全国青年刑法学者在线讲座”之一《刑法中的被害人自陷风险》顺利开讲。本次讲座由武汉大学法学院蔡颖老师担任主讲人，中国人民大学法学院王莹副教授、西北政法大学刑事法学院郭研副教授、德国弗莱堡大学法学院博士生陈尔彦担任与谈人，由《中外法学》副主编车浩教授担任主持人。本次讲座共吸引近两万人次在线收看。
主持人车浩教授首先简述了讲座背景，并对主讲人和与谈人作了介绍。
（车浩教授主持讲座）
一、蔡颖老师主讲
主讲人蔡颖老师以“醉酒驾驶自伤案”“好意同乘案”“热水器中毒案”引出了刑法中被害人自陷风险在司法实践中的独特意义。蔡老师首先介绍了被害人自陷风险的定义，指出其具有两个特征：一是危险行为符合被害人自我决定，二是侵害结果不符合被害人自我决定。由此引出两个重点：被害人自我决定是否可以成为排除犯罪的理由，以及如何处理同意行为和不同意结果之间的矛盾关系。
问题一：被害人自我决定能否影响定罪量刑？
一般认为，被害人自陷风险的相关理论，分为与被害人自我决定无关的理论和以被害人自我决定为基础构建的理论，前者包括共犯从属性理论、社会相当性理论以及团结义务理论。
其一，共犯从属性理论，以导致实害结果发生的支配为标准，将自陷风险区分为自我支配的危险与他者支配的危险。但是，该理论只能解释行为人对结果的支配力极小的场合，在大部分情况下，真正的难题是行为人和被害人共同支配危险而构成“共同正犯”的情形，即由谁“部分行为全部责任”。
其二，社会相当性理论，着眼于体育竞技活动，蕴含了尊重社会秩序和利益衡量两种思想。但是，体育经济活动和社会相当性之间存在循环论证，衡量风险和收益的标准具有主观性。
其三，团结义务理论，由紧急避险中的容忍义务，推导出在被害人自陷风险案件中的中止危险行为的义务。但是，中止危险行为的义务本身就是行为规范而无需推导自团结义务，团结义务只能是被害人自我决定及其限制的反射效果。
因此，蔡老师认为，被害人自我决定是构建被害人自陷风险理论的核心要素，所有理论都是以被害人自我决定为基础构建，即广义上的被害人自我答责理论。
问题二：被害人自我决定如何影响定罪量刑？
根据对自我决定的不同理解，可以将被害人自我答责理论分为内在自由论与外在自由论。前者认为，自我决定在于内在纯粹意志，被害人未进行自我决定则应受到非难而自我答责；后者认为，自我决定在于外在选择空间，被害人进行自我决定应该受到尊重而自我答责。但是，内在自由论可能导致自我割裂，自由的问题被转换为“高级的自我”和“低级的自我”的关系，从而又转换回了人与人之间的关系，实质是为被害人设定自我保护义务。因此，蔡老师认为，外在自由论更具有合理性。
外在自由论一般表现为风险承担理论（危险接受理论）。该理论认为，法益主体有权将法益置于危险并且有权利用他人自我实现。当被害人同意行为人实施危险行为时，即便出现法益侵害结果，也不得回溯性地处罚被允许的行为。这从客观归责的角度看属于被容许的风险，从实行行为的角度看是不具有规范的“行为的危险性”。
但是，该理论将外在自由论割裂为被害人同意和被害人自陷风险两个互不干涉的领域，导致存在被害人同意被架空的问题。对此，有观点将自陷风险限制在被害人对结果无故意的场合，进一步将自陷风险限制在过失犯领域、同意限制在故意犯领域，但是都存在结论与限制前提相冲突而导致限制无效的弊病。
问题三：如何处理同意行为与不同意结果之间的矛盾？
第一种方案是准同意说。该说认为，同意是放弃法益因而同意的对象是结果。行为中蕴含了结果发生的可能性，同意危险就等于同意结果，因而同意行为可以“准照”同意结果处理。但问题在于：其一，只有同意结果才是“放弃法益”；其二，危险中包含结果发生的可能性也包含不发生的可能性，被害人可能存在赌博心理；其三，该观点的理论根基与论证相矛盾，一方面认为同意的对象是结果，另一方面却不要求被害人主观上接受法益侵害结果。因而，该说难以成立。
第二种方案，即蔡老师主张的行为说。行为说与结果说是关于同意的对象的争论，作为通说的结果说，不仅在范围上对于“放任”的外延难以合理划定，而且在论证上与故意进行平行评价也不合理，其最终效果所指向的“是/否造成法益性阙如”的二元模型也存在诸多解释困局，因而并不妥当。
接着，蔡老师以法的保护放弃说和禁止矛盾原则证立了行为说，认为被害人同意将法益排除在行为规范的保护之外从而切断了行为规范和法益之间的联系，即便发生危害结果也不得回溯性地处罚被容许的行为。其效果是，对于行为规范保护的个人法益之同意可以排除行为不法，对于行为规范保护的公共法益之同意则可以通过规范保护目的排除结果归属。
关于行为说的适用，蔡老师指出，第一，就同意行为与同意风险（风险承担）、同意结果的关系来看，同意结果等于同意一切指向该结果的危险行为，而同意风险不等于同意危险行为；第二，未被同意的危险行为仍可成为处罚对象，例如超出同意射程的危险行为以及优势认知产生额外注意义务的情形；第三，故意行为的法益侵害性更强，所以同意故意行为的限制更多，前述被害人持故意、行为人持过失的则属于同意过失行为。
最后，蔡老师通过分析“醉酒驾驶自伤案”“好意同乘案”“热水器中毒案”，展示了行为说在具体案件中的应用。
二、与谈环节
（一）王莹副教授与谈
王莹副教授从以下四方面发表了意见：
首先，报告人由我国司法判例引入问题，继而从德日教义学中寻找答案，体现了对我国刑法问题的现实关照，这值得留学归来的青年学者学习。
其次，寻找解决问题的教义学方案，需要穿越名目繁多的德日理论供给产品的表象找到本质，应当关注不同理论的特定适用场域和问题域。
再次，以行为说判断被害人同意的结论是值得赞同的，结果说的视野可能过于狭隘，但是行为说的部分子理论与具体分析路径仍有待进一步完善。
最后，在更广大的教义学框架下，自我决定权是与法益具有密切关系的议题，关于被害人的自我决定权与法益的关系以及对归责的影响等问题，值得继续研究。
（二）郭研副教授与谈
郭研副教授从三个方面进行了补充：
第一，被害人同意和自陷风险是分疆而治的，行为说无法跳脱对结果的评价而独立存在，因而，较之于行为说，对结果的同意才是成立有效同意的前提。
第二，将法益受侵害的主体作为对法益侵害的组成部分从而出罪的方案并不妥当，被害人和行为人在刑法中有不同的角色定位，被害人教义学是否违背了法益保护目的有待反思。此外，被害人自陷风险的体系性地位也需要进一步明确。
第三，判断法益能否由被害人自我决定，可以按照国家法益、社会法益、个人法益分类，部分社会法益也能适用被害人教义学。基于我国司法实践，被害人教义学应当转入适用场景更广阔的经济犯罪，结合复合法益性质深入研究。
（郭研副教授与谈）
（三）陈尔彦博士与谈
陈尔彦博士从以下三方面谈了自己的看法：
第一，将自陷风险与同意作统一考察的思路值得肯定，之所以将二者割裂开是出于学术史外部原因。报告人通过研究自陷风险反观同意，修正了传统理论中存在的误区，在方法论上具有积极意义。
第二，如果贯彻以自我决定为基础的统合论，则不应继续使用自陷风险和同意的话语，而应当直接适用同一标准：先看被害人是否满足自我负责的条件，再看被害人是否亲手实施、自我操控掌控损害流程。
第三，较之通说的结果说，或许风险说更为合理，该说将对风险的同意视为此类案件中排除行为不法的条件，但同时不要求拟制出对结果的同意因而异于准同意说。相反，若采报告人所持的行为说，则同意时点应否前移、如何认定被同意的行为、如何理解行为规范内容等都还有待解答。
（陈尔彦博士与谈）
三、答疑
答疑环节，蔡颖老师针对与谈内容以及观众提出的“被害人过错和被害人自陷风险的关系”“货拉拉案件中的被害人自陷风险”等问题作了回应与解答。
讲座最后，主持人车浩教授强调，本讲内容确实是学术性较强的理论问题，拉进理论与实务之间的距离、实现二者有效对接，正是举办系列讲座活动的初衷，填平理论与实践之间的鸿沟需要学者和实务者双方的努力。
（综述人：安汇玉）
（开幕）车浩：思考法律的三个维度
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